→ NVK:服從法治依舊不等於熟知法理，我沒看過六法全書也願意遵守法律 07/08 01:31
→ NVK:又如何假定軍人能照國內法條例，作為執行長官命令與否的基準? 07/08 01:34
→ NVK:這根本不是台灣公民(含軍人)想不想守法，或法治概念程度的問題 07/08 01:36
→ NVK:而是一個畢生遵守法律的人，也未必有法理能力去抗命的"現況"! 07/08 01:44
→ NVK:所有刻意將「遵法治」順帶偷渡「熟法律」的討論者，不懈地離題 07/08 01:52
→ NVK:替這篇前提就有盲點的文章背書，到底能對本主題帶來什麼釐清?07/08 01:53
我想必須再次釐清一下這個概念。
以刑法阻卻違法事由中的:"公務員依據上級命令之職務行為"為例
在命令違法的時候(包括形式與實質)，在邏輯上本身就不能作為合法基礎，但是
若使公務體系的下對上級命令皆進行實質審查合法性審查，則上命下從的體系無法維持。
這樣的矛盾由來已久，其他國家也早有處理經驗。怎麼解決?一方面不能讓公務員對自己
必須服從的命令負責，另一方面又不能讓極端案例破壞法律秩序，那處理的方式就是加入
審查程度的考量。
所以在現在的運作下，原則上下對上的命令只有形式審查(是否符合程序)，只有在極端的
例子，實質重大的違法狀況才有實質審查的權限。而這個原則與例外的區分時機，則看不
同的公務員性質而定。軍隊這種更強調上命下從的體系裡，自然法院會採取寬鬆的方式審
查。沒有人要求軍人必須具有豐富的法學素養。比如說軍人接受上級命令穿越稻田，破壞
人民的財產，即使事後法院認為上級的命令違法，通常底下的軍人也不會有事。就像即使
法院事後認定強制拆除的行政處分違法，執行的人員也不會因此犯罪。
但是仍然必須避免極端的狀況，例如強制驅離拒絕拆遷戶時時，上級下令用棍棒打到裡面
的人出來。或是在軍隊中，長官下令虐殺戰俘、種族屠殺、甚至講的嚴重一點，
上級長官要求下屬推翻中央政府，這種時候命令本身的違法性非常明顯，可以說明顯到
所有人都知道這種事情不能做，那麼遵守這種命令而從事行為是無法阻卻違法的。
當然還是必須強調，越是強調上命下從的體系，對於下級違法性的判斷會越寬鬆。
另外，在對於軍人個人沒有選擇的狀況下，當然也有可能透過無期待可能性/義務衝突等
阻卻罪責事由進行個別調整，認定個別的軍人沒有罪責，但是這也是更為例外的情形了。
所以最後想再請教NVK君，你所說的"未必有法理能力抗命"指的是哪一種呢?
1.軍人不知道某種事情違法(包括懷疑但是不確信)
2.軍人知道某種事情違法但是害怕抗命所以還是做了
3.其他狀況
在1.的狀況，不知道法律是不能作為阻卻違法事由的，這對一般人而言也是一樣，
(就是做的事情不會因為不知道法律而不違法)，尤其是命令明顯違法的狀況下。
不過可以考量其他情況，減輕或是免除個人的承擔的責任(違法但是處罰較輕或是不處罰)
在2.的狀況跟上面沒什麼不同，基本上還是違法行為，只是要不要處罰、處罰輕重的問題
其他狀況的話就還有待您補充了。
--
補充一下
proletariat君原文寫的德國法律部分，
「對長官違反人性尊嚴及非為達成勤務目的新頒發之命令，不予遵守者，不屬於不服從
命令之行為」以及「命令若構成犯罪之要件時，不得予以遵從。
若下屬仍遵從該命令，在明知其命令乃犯罪，或該犯罪情況對下屬而言已極為明顯時，
下屬即必須擔負刑責」
其實規範本身就帶有上述不同審查標準的意思了，例如"違反人性尊嚴"
"明知命令乃犯罪或是犯罪情況即為明顯"，這種情況下屬才能以命令實質不合法不接受
命令。
不過當然這裡的犯罪等等，是以個案中碰到的環境判斷的。軍人交戰中遵循交戰規則跟
國際法，射殺敵人之類的行為當然不算是犯罪行為。
--
◆───────────── ◤◢"▼ ◢ ───────────────◆
│ ◤ ▄▅▇ ▅▄▅▃▂▁_ │
│ Ｋururugi Ｓuzaku ▇▇◣ ◢ ▇▆▅▃■ █Ｋeep Ｋicking.█│
│ ▲ │
│ ▁ _ ▼ │
◆──── ▅▃▂▃▄▅▆▁▂▁_ ▲ψquetzal ─────────────◆
--
※ 發信站: 批踢踢實業坊(ptt.cc)
◆ From: 118.166.123.186
※ 編輯: prononhead 來自: 118.166.123.186 (07/08 11:08)
推 CCKAT:原來NVK 跟NKN是不同的.... 07/08 11:25
推 madaniel:以前NVK跟NKN互相討論時才精彩， 07/08 11:37
→ madaniel:一不留神就不清誰說什麼XD 07/08 11:38
推 kerry0496x:大家要看推文戰還得自己開蒐尋功能 不然會搞混 07/08 11:49
推 Hartmann:推，好清楚 07/08 12:29
→ wanters:不講我還沒發現兩個不一樣...... 07/08 14:04
→ swpoker:你講的很模糊啦~例如推翻中央政府->華爾奇利雅有明確嗎 07/08 15:13
華爾奇麗雅要看是誰，狀況會不大一樣─有些部分根本不是上對下的命令，或是形式上
就不合法，這不需要考慮實質上合不合法。實質合法性的部分，應該也是都不會通過的。
不過對政變成員而言應該也沒有考慮過這個問題就是...
推 Swallow43:講得很清楚啊 看不出來哪裡模糊 07/08 16:14
推 hit0123:ID辨識的部分模糊 (誤) XD 07/08 18:28
推 proletariat:在柏林圍牆射殺案,前東德士兵奉上級命令射殺翻牆人,兩 07/08 19:04
→ proletariat:德統一後,開槍士兵最後被判殺人罪,上訴到歐洲人權法院 07/08 19:06
→ proletariat:還是維持德國法院的有罪判決. 07/08 19:07
推 proletariat:想想看,如果自己是東崗三七事件的金門守軍,面對一群跑 07/08 19:10
→ proletariat:錯地方的越南難民,而且是手無寸鐵的老弱婦孺,然後長官 07/08 19:12
→ proletariat:命令士兵以步槍射殺,拿圓鍬擊殺這些婦孺..... 07/08 19:13
→ proletariat:前不久廣大興28號漁船事件,開槍的菲國海防隊員說是奉 07/08 19:15
→ proletariat:指揮官命令開槍,所以他們沒有做錯,家屬聽得下去嗎? 07/08 19:16
對...我對柏林圍牆的案子印象也很深刻，
當時大一的我是怎麼也不能接受這為什麼要處罰。(現在我也還是有些不確定就是)
推 aaa8841:Gustav Radbruch在戰後提出的理論建立這套審判標準 07/08 19:50
謝謝，我倒不知道是誰提出來的。
推 hgt:三七事件基本上是屠殺 好像有士兵下不了手 後來不知道有沒有被 07/08 19:52
→ hgt:以抗命罪論處 07/08 19:53
※ 編輯: prononhead 來自: 118.166.123.106 (07/08 21:28)
推 BUMAS:我也不能認同柏林圍牆案最終判有罪 07/08 21:30
※ 編輯: prononhead 來自: 118.166.123.106 (07/08 21:31)
※ 編輯: prononhead 來自: 118.166.123.106 (07/08 21:35)
→ BUMAS:基本上拿統一後的法律去看當時共黨統治下的事件就很詭異了 07/08 21:32
→ prononhead:我同意，不過我沒有看過原判決，而是教科書上引述的， 07/08 21:48
→ prononhead:詳細可能要請教proletariat君了 07/08 21:48
→ prononhead:謝謝! 07/09 22:13